IV JORNADAS NACIONALES DE ABOGADAS : Ponencias: Comisión 6

EL ABOGADO DE NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES

Inés Alicia Belluccia *

Propuestas:

Para lograr la restitución de los derechos vulnerados de NNA (niñas, niños y adolescentes), efectuada a través de la actuación de los profesionales especializados en el tema y asegurar sus honorarios, pudiendo determinar quién los abona, asimismo la actuación que le cabe a los Colegios de Abogados, como también trabajar para la sanción de leyes provinciales del Abogado del niño, efectúo las siguientes propuestas:

Los Colegios de Abogados podrán propender a la especialización de sus matriculados en todos los temas referentes a niñez y adolescencia mediante postgrados y/o cursos de especialización.

Las NNA podrán elegir un abogado libremente, pero en caso que no tengan ninguno de su confianza, nuestros Colegios Profesionales deberán contar con una lista de sus matriculados especializados en el tema, en sus respectivas Circunscripciones Judiciales, y confeccionada a los fines del cumplimiento de la ley 12.967.

Esas listas de Abogados de NNA serán ampliamente difundidas para garantizar su accesibilidad por todos los medios posibles, sean informáticos o de otra índole.

Respecto a los honorarios profesionales de los abogados patrocinantes por la prestación del servicio jurídico que garanticen a las NNA que puedan hacer efectivos sus derechos reconocidos, y atento a que su labor no se presume gratuita, deberán ser pagados en primer lugar por el niño en casos que tuviera patrimonio propio, y si así no fuera, por ambos progenitores en atención al art. 265 del C.C.

Si estos no tuvieran posibilidades económicas, deberán ser abonados por el Estado Provincial con los recursos nacionales o internacionales destinados a efectivizar los objetivos de esta ley, el que asignará las partidas presupuestarias según el artículo 67 a los fines que sus beneficiarios puedan contar con un abogado patrocinante.

Los honorarios deben asegurar condiciones dignas y justas en el ejercicio del trabajo profesional.

Bregar para que se sancione una ley tanto en la Pcia. de Santa Fe como en el resto de las provincias sobre la figura del Abogado del niño para representar los intereses personales e individuales de las NNA ante cualquier procedimiento civil, familiar o administrativo que los afecte y lo hará en carácter de parte, previa información de su derecho a ser legalmente representado por un Abogado.

* Abogada, Mediadora, Coordinadora del Consultorio Jurídico Gratuito, Miembro del Directorio del Colegio de Abogados de Rosario- 2005 – 2007, Representante de los Colegios Profesionales en el Consejo Municipal de Promoción y Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes. y ante la Comisión de Niñez y Familia de la Federación Argentina de Colegios de Abogados.(FACA) .

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LA VIOLENCIA DOMÉSTICA Y EL ABUSO DE DEBILIDAD^{^[1]}

Liliana A.B. Urrutia*

“La persona dominada está como fascinada, y

sin darse cuenta, pierde poco a poco su identidad.”

Marie-France Hirigoyen

SUMARIO: Introducción. I. La violencia doméstica contra las mujeres. II. El abuso de debilidad. El consentimiento “no libre” o viciado de “vulnerabilidad”. a) Aspecto psicológico. b) Aspecto legal. Conclusiones.

Introducción

En esta oportunidad vamos a desarrollar someramente qué entendemos por violencia doméstica contra las mujeres y su relación con el abuso de debilidad. El consentimiento “no libre” o viciado de “vulnerabilidad” y sus alcances legales.-

Dicho abordaje lo haremos desde dos vertientes:

a) Un aspecto psicológico o de rasgo de la personalidad: la persona especialmente vulnerable, como ser las mujeres frente a los varones, las/os niñas/os y ancianas/os frente a los adultos, o la persona ocasionalmente vulnerable, como ser una persona que está atravesando una crisis existencial o alguna depresión;

b) Un aspecto legal: la regulación jurídica del tema y sus vacíos legales.-

Por último, formularemos nuestras propuestas para estas IV Jornadas Nacionales de Abogadas.

En consecuencia, principiaremos por postular nuestra tesis de trabajo.-

Tesis:

Existe una relación directa entre la violencia doméstica y el abuso de debilidad. No obstante, nos encontramos con una carencia normativa en cuanto al encuadre legal, sin perjuicio de que algunas figuras jurídicas son aplicables a las situaciones de abuso de debilidad.-

Propuestas:

1.- La violencia doméstica tiene dos o más actores, el abusador y los/as “vulnerables”. Estas personas pueden ser especialmente vulnerables, como ser los menores, los adultos mayores, las personas discapacitadas y las mujeres, u ocasionalmente vulnerables, cuando por alguna situación concreta se vuelve vulnerable.-

2.- Toda persona puede ser manipulada. Por ello, debemos estar atentos/as a las primeras señales de seducción, manipulación, dominación o sometimiento de un abusador/a.-

3.- El “abuso de debilidad” obtiene consentimientos “no libres” o, como prefiero llamarlos, consentimientos viciados de “vulnerabilidad”, y se cobra la voluntad y la libertad de sus víctimas.-

4.- Las políticas de Estado, el sistema legal y la sociedad deben direccionarse hacia el mismo norte, erradicar la violencia contra las mujeres, las niñas y todas las personas vulnerables que necesitan de tutela especial.-

5.- El Estado nacional ha avanzado en la protección normativa, pero aún queda mucho por hacer en cuanto a la tutela efectiva y la judicial. No obstante, son necesarias ciertas normas para que la tutela sea completa. Entendemos que existen vacíos legales como en los casos de “abuso de debilidad”, y por eso proponemos trabajar en esa dirección desde todos los sectores públicos y privados.-

I. La violencia doméstica contra las mujeres

La Convención de Belem do Pará proclama el derecho de toda mujer a vivir una vida libre de violencia,^{^[2]} y la Constitución Nacional dispone que el Estado deberá adoptar medidas de tutela efectiva. Corresponde al Congreso legislar y promover medidas de acción positiva, que garanticen la igualdad real de oportunidades y trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.^{^[3]} Expresamente nuestra Carta Magna establece la necesidad de una tutela especial para grupos de personas vulnerables, entre ellas, las mujeres, en la posición de subordinación que la sociedad y los estereotipos culturales le han impuesto.-

En materia de violencia familiar o doméstica, todas las provincias argentinas han dictado sus propias leyes,^{^[4]} y a nivel nacional contamos con la ley 24.417 de protección contra la violencia familiar. Estas leyes regulan el fenómeno de la violencia en las relaciones de familia, teniendo como sujetos de protección a cualesquiera de los miembros de tal vínculo, con las particularidades de cada legislación.-

En el año 2.009 se ha dictado con alcance nacional y de orden público la ley 26.485 de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales.-

Esta ley establece que es violencia doméstica contra las mujeres aquélla que es ejercida por un integrante del grupo familiar, independientemente del espacio físico donde ésta ocurra, que dañe la dignidad, el bienestar, la integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, la libertad, comprendiendo la libertad reproductiva y el derecho al pleno desarrollo de las mujeres.^{^[5]}

La noción de grupo familiar es amplia, comprende tanto a los parientes por consaguinidad como por afinidad, al matrimonio, a las uniones de hecho y al noviazgo, pudiendo ser relaciones vigentes o finalizadas, no siendo requisito la convivencia.-

La violencia doméstica y el abuso de debilidad –como lo llama la Doctora Marie-France Hirigoyen- son la cara y ceca de una misma moneda. El abusador ejerce violencia doméstica sobre el otro integrante del círculo familiar porque encuentra del otro lado una persona vulnerable a ese abuso.-

II. El abuso de debilidad. El consentimiento “no libre” o viciado de “vulnerabilidad”

El abuso de debilidad, que podríamos también llamarlo “abuso de vulnerabilidad”, expresión que proviene del derecho francés, se encuentra regulado legalmente en ese país en el artículo 223-15-2 del Código penal.^{^[6]}

La ley sanciona el abuso de debilidad siempre que concurran tres factores: la vulnerabilidad de la víctima, el conocimiento de esa vulnerabilidad por la persona imputada y el hecho de que el acto haya causado un perjuicio grave.^{^[7]}

Las personas vulnerables, potenciales víctimas del abuso de debilidad, son los adultos mayores y las niñas/os, por su propia condición, las mujeres^{^[8]} por la situación de subordinación culturalmente impuesta, pero también pueden serlo las personas adultas, ya que todo el mundo puede ser manipulado.^{^[9]}

En los adultos mayores esa vulnerabilidad puede darse por soledad, por carencia afectiva, por necesidad de una mayor protección, lo que no significa que se trate de un caso de demencia senil o disminución de sus capacidades, que haga necesaria una declaración de incapacidad o inhabilitación civil.-

En el caso de las niñas/os debemos tener presente que la infancia es una época de construcción de la personalidad y también de dependencia afectiva, intelectual y psicológica, lo cual hace a los menores extraordinariamente vulnerables a la manipulación.^{^[10]}

El tema del abuso de debilidad y sus consecuencias dañosas en la salud o el patrimonio del/a abusado/a, nos lleva a reflexionar sobre el consentimiento “no libre” o viciado de “vulnerabilidad” de la víctima.-

Las personas plenamente capaces, aunque vulnerables, que prestan su consentimiento, vgr. a darle sumas de dinero o regalos importantes a su abusador, en una situación de abuso de debilidad, ¿realmente prestan un consentimiento libre?

¿Dicho consentimiento no está viciado, precisamente, por la “vulnerabilidad” de la víctima?

El consentimiento expresa la capacidad de pensar de manera autónoma de un adulto responsable, es decir, su capacidad de decidir por sí mismo y de actuar conforme a su reflexión.^{^[11]}

¿Es libre el consentimiento otorgado por una persona dominada o sometida?

En el fenómeno de la dominación, la invasión del psiquismo de un individuo por el de otro, conduce a la persona manipulada a tomar decisiones o a realizar actos que son nocivos para ella.^{^[12]}

Entonces, volvemos sobre el punto, ¿podemos considerarlo libre a ese consentimiento?

Más de una persona podrá plantearnos, que con su dinero y con su vida hacen lo que quieren. Y ésta también es una gran verdad. No obstante, y como lo expresa la Doctora Marie-France Hirigoyen, la persona dominada está como fascinada, y, sin darse cuenta, pierde poco a poco su identidad.-

Por su parte, Michela Marzano sostiene que el consentimiento en actos que ponen en cuestión la dignidad humana no puede en ningún caso servir como principio justificador.-

Una vez valorado como medio de defensa contra el poder de los más fuertes y de haber sido considerado como la expresión de la autonomía personal, el consentimiento se transforma en un medio de opresión sirviendo para justificar actitudes violentas y posesivas que sacan partido de la fragilidad y de los fallos de los seres humanos.^{^[13]}

Sostiene la autora, cuando se refiere a la prostitución, el consentimiento y la libertad de elección, que defender la prostitución basándose en el consentimiento, y hacer de éste la prueba más evidente de que una prostituta ha elegido libremente embarcarse en una actividad de este tipo, significa no tomar en cuenta bajo qué verdaderas condiciones escoge el individuo, ignorar más o menos voluntariamente la dominación masculina ejercida sobre las mujeres -tanto en la esfera privada como en el espacio público-.^{^[14]}

Así pues, la máxima volenti non fit injuria,^{^[15]} entendemos que no debe aplicarse en situaciones de vulnerabilidad, y como sostiene Michela Marzano no puede justificar el consentimiento de actos que ponen en juego la dignidad humana.-

En cuanto al tema de la libertad y la autonomía de las personas para expresar su consentimiento, nos planteamos si la misma fuera absoluta, entonces ¿podría una persona someterse a servidumbre esclava^{^[16]}?, ¿consentir su propia esclavitud? Según John Stuart Mill “tener permiso para alienar la propia libertad, no es libertad.”^{^[17]}

La relación entre la violencia doméstica y el abuso de debilidad es directa. El ciclo de seducción, manipulación, dominación y sometimiento se da de la misma manera que en cualquiera de los otros modos de violencia o abuso, y el estado de vulnerabilidad del integrante de la familia abusado/a es palmaria; por lo que la tesis sobre el abuso de debilidad que estamos exponiendo es aplicable también en estos casos.-

a) Aspecto psicológico

Como ya lo expresáramos, existen personas especialmente vulnerables (mujeres, menores, ancianos) y otras ocasionalmente vulnerables, por una situación puntual, como ser una pérdida o depresión. Sin embargo, todas las personas pueden ser manipuladas. Algunos necesitan una creencia que dé sentido a su vida (de allí el riesgo de la captación de las sectas), y otros necesitan una excitación que los saque del aburrimiento o de la depresión (de allí el riesgo de ser seducidos/as por los “encantadores de serpientes”).-

El individuo moderno es vulnerable y busca desesperadamente afianzar su autoestima. Como se cree libre, se ha vuelto eminentemente influenciable, pues ha perdido el sentido de los límites. Así pues, en una situación de abuso de debilidad es difícil trazar los límites entre un funcionamiento legítimo y un comportamiento abusivo, porque entre ambas cosas existe una zona imprecisa que nadie puede calificar con seguridad de violencia.^{^[18]}

Debemos tener en claro que no siempre ceder es consentir. Muchas veces el acoso sostenido y envolvente termina siendo una trampa de la cual no se puede salir o se torna muy difícil de salir. Por eso, muchas veces la sumisión de la mujer víctima de un abusador responde a una estrategia de supervivencia.-

La sumisión aparente de las mujeres a su cónyuge violento no debe considerarse únicamente un síntoma: también es una estrategia de adaptación y de supervivencia.^{^[19]}

El ciclo de la violencia doméstica es un espiral in crescendo, en el cual cada período de “luna de miel” genera el inicio de un nuevo ciclo. La mujer gradualmente se va acostumbrando a pequeños cambios negativos en la relación y cuando se da cuenta de que algo grave está ocurriendo, muchas veces ya está tan victimizada que no puede ni pedir ayuda ni defenderse.^{^[20]}

El maltrato la ha empobrecido, la ha aislado y la ha inmovilizado, a punto tal de adaptarse a ese maltrato. La violencia doméstica genera víctimas incapaces de salir de ella.-

La mujer maltratada no sólo puede sufrir depresión y estrés postraumático, sino que además puede desarrollar el “síndrome de la indefensión aprendida”. Esto es, crear sentimientos positivos hacia su captor y negativos hacia los que vienen a rescatarla.^{^[21]}

Las estrategias de supervivencia que la mujer va adoptando para poder convivir con el maltratador son recursos y distorsiones de su forma de sentir y actuar que le permiten sobrellevar las agresiones sin hundirse psicológicamente. Se produce un verdadero lavado de cerebro como el que puede sobrevenir, por ejemplo, al pertenecer a una secta o al estar en un campo de concentración. Emociones, pensamientos y conductas se distorsionan para poder soportar el terror que no acaba.^{^[22]}

El Síndrome de Estocolmo que desarrollan los rehenes respecto de sus captores es el mismo que padece la mujer maltratada respecto de su abusador.^{^[23]}

b) Aspecto legal

En nuestro derecho argentino no exite la figura del “abuso de debilidad”, tal como es concebida en el derecho francés, y que mencionáramos al comienzo. La ley penal francesa exige tres requisitos para sancionar la conducta: la vulnerabilidad de la víctima, el conocimiento de esa vulnerabilidad por el abusador y que el acto haya ocasionado un perjuicio grave.-

La punición por el abuso fraudulento de la situación de debilidad comprende los casos en que la víctima es una persona particularmente vulnerable debido a su edad, enfermedad, invalidez, incapacidad física o mental, embarazo o es una persona en estado de sometimiento psicológico o físico producto del ejercicio de presiones graves o reiteradas o de técnicas propias para alterar su juicio.^{^[24]}

Esta figura delictiva del “abuso de debilidad” en el derecho francés se reguló con el fin de encuadrar conductas delictivas perpetradas por las sectas,^{^[25]} que tienen la misma forma de manipulación, lavado de cerebro y captación, que el abusador de una situación de violencia doméstica.-

El quid principal de nuestro análisis es el estado de “vulnerabilidad” de la víctima, vinculado con el tema del consentimiento “no libre” o “viciado de vulnerabilidad”.-

En nuestro ordenamiento punitivo no existe un tipo penal que encuadre esta clase de delitos. Si el aprovechamiento de la persona vulnerable, además de la estafa moral, ha provocado un despojo patrimonial mediante abuso de confianza, estaríamos ante un caso de defraudación previsto en el art. 172 del Código penal argentino.-

Por otro lado, en el art. 119, 1er. párrafo, del mismo cuerpo legal, podría encuadrarse todo abuso sexual de una persona “vulnerable”, que no haya podido prestar su libre consentimiento debido al proceso de sometimiento, entendiendo que su consentimiento en circunstancias como las que venimos explicando en el presente libelo, es un consentimiento “no libre” o “viciado de vulnerabilidad”.-

Ante la afirmación de que los tipos penales son cerrados y no puede encuadrarse un hecho que no está tipificado expresamente, sostenemos que la última parte del primer párrafo del artículo mencionado sería aplicable a estos supuestos cuando refiere “… o aprovechándose de que la víctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción”.-

Ya hemos explicado los estragos que ocasiona un sometimiento prolongado de acoso o abuso del maltratador respecto de su víctima a punto tal de anularla como persona, de perder su identidad.-

Otro tema que encuentra regulación legal en nuestro sistema jurídico es la trata de personas, no sólo para fines sexuales sino también para cualquier modalidad de esclavitud o servidumbre, donde no interesa que la víctima haya prestado su consentimiento.-

La ley 26.842, en su art. 2º in fine,^{^[26]} establece que el consentimiento dado por la víctima de la trata y explotación de personas no constituirá en ningún caso causal de eximición de responsabilidad penal, civil o administratriva de los autores, partícipes, cooperadores o instigadores.-

Por su parte, el Código civil argentino establece que los hechos humanos son voluntarios cuando son ejecutados con discernimiento, intención y libertad (art. 897 C.C.).-

Los vicios de la voluntad o del consentimiento son error, dolo, violencia o intimidación (art. 954 C.C.). En consecuencia, entre los vicios que afectan la libertad tenemos la fuerza o la intimidación.-

La violencia puede ser física o psicológica, ejercida sobre la persona abusada a los fines que preste su consentimiento para algún acto que pueda tener efectos jurídicos. En verdad, bajo violencia física hay una apariencia de voluntad, mientras que bajo violencia moral o “intimidación” (amenaza de sufrir un mal futuro grave e inminente) la persona presta su consentimiento “no libre”.-

Nos dice Mosset Iturraspe que habrá violencia en la relación negocial, violencia moral o intimidación, según el art. 937, cuando se sufran amenazas injustas, capaces de producir una fuerte impresión en una persona sensata, cuidadosa, prudente; amenazas de males inminentes y graves, en la propia persona de quien termina contratando, o de sus familiares; relacionados con la libertad, la honra o los bienes. Toda la doctrina aclara que debe atenderse a las circunstancias personales de quien invoca esa intimidación.^{^[27]}

Así pues, el art. 938 se refiere a las condiciones personales de la víctima de intimidación, debiendo tenerse en cuenta “la condición de la persona, su carácter, habitudes o sexo”, que racionalmente le hayan provocado una fuerte impresión.-

La figura de la lesión se halla regulada en el art. 954 del C.C., y es considerada por Mosset Iturrspe un vicio de la voluntad contractual. Se configura a partir de una situación de inferioridad que padece una de las partes, que la norma ejemplifica con la necesidad, la ligereza y la inexperiencia que puede, sin dudas, asumir otras formas o rostros. Esta situación de inferioridad es la que otorga a la figura el aspecto “subjetivo” y la que posibilita el “aprovechamiento” por la otra parte; se traduce en “una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación”, aspecto objetivo.^{^[28]}

Como podemos ver ciertas situaciones de “abuso de debilidad” podrían encuadrarse en la regulación legal de la lesión; no obstante, reiteramos que no existe en nuestro ordenamiento jurídico el instituto del “abuso de debilidad” o de “vulnerabilidad” como lo concibe el derecho francés. Por eso sostenemos la necesidad de su recepción legal.-

Consideramos la necesidad de legislar específicamente sobre este tema, estableciendo qué se entiende por “estado de vulnerabilidad” de las personas y cuáles serían los supuestos de “abuso de vulnerabilidad”, tanto en el derecho penal como en el derecho privado.-

Como primera aproximación entendemos que una persona puede ser especialmente vulnerable por su edad, por hallarse en un estado de enfermedad o incapacidad física o mental o, particularmente, en un estado de sometimiento psicológico o físico causado por presiones graves o reiteradas o técnicas de sometimiento que menoscaban su juicio. Esto último, no debe significar un estado de incapacidad, pero sí, como hemos visto, situaciones de lavado de cerebro, de dominación, que no permiten razonar, actuar, decidir con una autonomía de la voluntad plena.-

Conclusiones.

Como corolario de los fundamentos expuestos, proponemos que en estas IV Jornadas Nacionales de Abogadas se declare que:

2.- Toda persona puede ser manipulada. Por ello, debemos estar atentos/as a las primeras señales de seducción, manipulación, dominación o sometimiento de un abusador/a.-

^{^[1]} La presente ponencia se elaboró sobre un trabajo publicado en la Revista de la Comisión de los Derechos de la Mujer del Colegio de Abogados de Rosario Nº 5, año 2.013, y en JURIS On line: http://www.editorialjuris.com/docLeer.php?idDoctrina=95&texto=VIOLENCIA%20DOMESTICA (Fecha de captura: 23/05/2014)

· Urrutia Liliana Aída Beatriz, Abogada especializada en Derecho de Daños, Carrera de posgrado U.C.A., Reg. 54.783, L. LXIX, F. 64, Profesora Adjunta de Derecho Civil II de la Facultad de Derecho de la U.N.R., Doctoranda en Derecho de la U.N.R. Law, Language and Culture Program de la University of Oregon, Presidenta de la Comisión de los Derechos de la Mujer del Colegio de Abogados de Rosario, Delegada ante la Comisión de los Derechos de la Mujer de la F.A.C.A.

^{^[2]} Art. 3 de la Convención, ratificada por Ley 24.632.

^{^[3]} Art. 75, inc. 23 C.N.

^{^[4]} En Santa Fe rige a nivel provincial la ley 11.529 de violencia familiar.

^{^[5]} Art. 6, ap. a) ley 26.485.

^{^[6]} Est puni de trois ans d'emprisonnement et de 375 000 euros d'amende l'abus frauduleux de l'état d'ignorance ou de la situation de faiblesse soit d'un mineur, soit d'une personne dont la particulière vulnérabilité, due à son âge, à une maladie, à une infirmité, à une déficience physique ou psychique ou à un état de grossesse, est apparente ou connue de son auteur, soit d'une personne en état de sujétion psychologique ou physique résultant de l'exercice de pressions graves ou réitérées ou de techniques propres à altérer son jugement, pour conduire ce mineur ou cette personne à un acte ou à une abstention qui lui sont gravement préjudiciables.

^{^[7]} HIRIGOYEN, Marie-France, El abuso de debilidad y otras manipulaciones, Título original Abus de faiblesse et autres manipulations, Trad. Núria Petit Fontserè, Ed. Paidós, Buenos Aires, 2.012, pág. 10.

^{^[8]} HIRIGOYEN, Marie-France, Mujeres maltratadas. Los mecanismos de la violencia en la pareja, Título original Femmes sous emprise, Trad. Gemma Andújar Moreno, Ed. Paidós, Buenso Aires, 2.006, pág. 58 y sigs.

^{^[9]} HIRIGOYEN, Marie-France sostiene que todo el mundo puede ser manipulado, pero algunas personas presentan un riesgo mayor que otras de dejarse arrastrar más allá de sus límites, El abuso …, ob. cit., pág. 14.

^{^[10]} HIRIGOYEN, Marie-France, El abuso …, .ob. cit., pág. 13.

^{^[11]} Ibídem, pág. 19.

^{^[12]} Ibídem, pág. 14.

^{^[13]} MARZANO, Michela, Consiento, luego existo. Ética de la autonomía, Título original Je consens, donc je suis, Trad. Judith Cobeña i Guàrdia, Ed. Proteus, Barcelona, 2010, pág. 241/242, On line: http://www.24symbols.com/r3/consiento-luego-existo/2449/93049?pct=0.5 (fecha de captura 25-10-2013)

^{^[14]} Ibídem, pág. 197/198.

^{^[15]} Este brocardo significa que una afrenta a los derechos de los demás no es considerada como un acto ilícito, si la víctima consiente. Del DIGESTO (47,10,1,5: quia nulla injuria est, quae in colentem fiat).

^{^[16]} Servidumbre doméstica, laboral, sexual, donde puede haber captación por redes de trata de personas, sectas, dándose la explotación de los “débiles” (abuso de debilidad), por medio de mecanismos de seducción, manipulación, dominación, sometimiento, entre otros. Las víctimas pueden creer que son libres de elegir, cuando en realidad han pasado por un proceso de lavado de cerebro o han aprendido a través de mecanismos de supervivencia a aceptar su situación.

^{^[17]} “It is not freedom, to be allowed to alienate his freedom”, MILL, John Stuart, On Liberty, 1.859, Batoche Books, Canada, 2.001, On line: http://socserv.mcmaster.ca/econ/ugcm/3ll3/mill/liberty.pdf (fecha de captura: 25-10-2013)

^{^[18]} HIRIGOYEN, Marie-France, El abuso …, .ob. cit., pág. 17.

^{^[19]} HIRIGOYEN, Marie-France, Mujeres maltratadas …, ob. cit., pág. 83/84.

^{^[20]} BAREA, Consuelo, Manual para mujeres maltratadas que quieren dejar de serlo, Ed. Oceáno Ambar, Barcelona, 2.004, pág. 186.

^{^[21]} Vide sobre el tema RANGO, Nanci, Los grandes flagelos de nuestra sociedad, en Revista de la Comisión de los Derechos de la Mujer Nº 1, del Colegio de Abogados de Rosario, 2.009, pág. 60/62.

^{^[22]} BAREA, Consuelo, Manual …, ob. cit., pág. 201.

^{^[23]} Ibídem, pág. 195.

^{^[24]} Art. 223-15-2 del Código penal francés.

^{^[25]} HIRIGOYEN, Marie-France, El abuso …, ob. cit., pág. 51.

^{^[26]} La ley 26.842, sancionada el 19-12-2012, reforma el art. 2º de la ley 26.364 sobre trata de personas, y el tema del consentimiento de la víctima ha sido uno de los principales motivos de la reforma, para estar en consonancia con las Convenciones internacionales.

^{^[27]} MOSSET ITURRASPE, Jorge – PIEDECASAS, Miguel (Directores), Código Civil Comentado, Contratos, Parte General, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2.004, pág. 157.

^{^[28]} Ibídem, pág. 158.

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MATERNIDADES….

Daniela Burlini Abogada

danielaburlini@yahoo.com.ar

Roxana Corbacho. Abogada

roxana_corbacho@hotmail.com

Fundamentación

La sexualidad humana, en su función reproductiva, históricamente asigno roles jerarquizados, fijando la heterosexualidad obligatoria como garante de la descendencia humana, instituyendo al matrimonio como legitimador de la herencia biológica-genética.

El matrimonio igualitario y los avances científicos nos presentan el desafío de repensar si llegó el fin de la heterosexualidad obligatoria, como única posibilidad de tener descendencia.

Nuestro punto de partida es un trabajo de campo de la Antropóloga Anne Cadoret (2008) Parentesco y figuras maternales. El recurso a una gestante subrogada por una pareja gay[1]. Reflexionaremos sobre las distintas modalidades que presentan las maternidades, las relaciones de poder que atraviesan el proceso de creación - construcción de personas.

Nos preguntamos en nuestro trabajo si la ampliación de derechos, a partir de las leyes 26618, (matrimonio igualitario) y 26743 (identidad de género) y la opción por mantener el parentesco consanguíneo, sobredimensionando lo biológico, mantiene la histórica desigualdad entre hombres y mujeres.

Oh qué maravilla!

¡Cuántas criaturas bellas hay aquí!

¡Cuán bella es la humanidad! Oh mundo feliz,

en el que vive gente así

William Shakespeare, La tempestad, en el acto V,

Creación de los niños Paul y Aguste

La investigación realizada por la antropóloga Anne Cadoret ( 2008) Parentesco y figuras maternales. El recurso a una gestante subrogada por una pareja gay, a partir de un caso real marca el punto de partida para nuestro análisis.

“Théo y Basile se conocieron al comienzo de los años 90 en la Kennedy School of government de Harvard. Théo tenía por entonces algo menos de cuarenta años, y Basile poco más de veinte años. Théo vivía en Estados Unidos con su hijo, Martín, ya adolescente. Había tenido a este hijo en el marco de un matrimonio heterosexual; su mujer había muerto en un accidente de coche, cuando su hijo aún era pequeño. Basile, de nacionalidad americana, nació de padres asiáticos instalados en los Estados Unidos, orgullosos de su raza y cultura, y ni mucho menos preparados para aceptar la situación conyugal de su hijo.”

A finales de los 90 regresan a Francia por razones laborales, y Basile que no tenía hijos, decide convertirse en padre. La pareja recurre a la Asistencia Médica para la procreación. Basile será el que aporte su esperma, ya que proviene de una familia asiática muy apegada a la idea de la “raza pura” y considera importante mantener los lazos de sangre. Comienzan a buscar una donante de origen europeo, para que tenga características de la raza de su pareja. Se encuentran con dos mujeres que viven en pareja lésbica que también tiene el deseo de ser madres. “Marion y Francoise “. Deciden hacer una fecundación In Vitro con el Ovulo de Marion y el esperma de Basile, y algunos embriones se implantarían en Marion y los otros en los de una mujer gestante cuyo niño/a sería entregado a Basile. A través de una agencia americana contactan a Irene, una mujer joven madre de dos niños que es la gestante.

Falla el primer intento de transferencia de ovocitos, y Marion no quiere someterse a un nuevo procedimiento de estimulación ovárica por los peligros que significa. Queda un solo embrión, razón por la cual se contactan con la agencia americana para contratar una donante de óvulo, que será “Valery” mujer joven inteligente, pequeña, delgada y “sin dinero”, quien reúne las características físicas similares a las hermanas de Basile.

Se implantan entonces el embrión que quedó reservado de Marion, más los embriones obtenidos en la segunda fecundación con Valery en el cuerpo de Irene.

La Utilización del cuerpo de las mujeres en el proyecto de Basile-Theo.

El cuerpo de Marion.

Marion, para acceder a la maternidad pone su cuerpo y el deseo de ser madre, el fracaso de la implantación puso fin a su proyecto. Sin embargo queda otro embrión del cual ella no puede disponer por haber sido cedido a Basile.

Nos preguntamos si es posible escindir el deseo de ser madre respecto de un embrión y no de el otro? Cómo se siente frente al embrión que se encuentra reservado?

Frente a los niños nacidos pretende tener un calificativo de parentesco, finalmente llegan a una solución que permite poner una distancia suficiente: Marion genitora de Paul será la madrina de Aguste .-

Puede un pacto borrar el deseo de maternidad en Marion? Sin duda son los hombres quienes ponen la distancia, al decir : “Bien puedes ser una madre sin ser necesariamente Mamá”, le hace notar Basile,”

Marion, atraviesa una doble pérdida, por un lado se fulminó su posibilidad de ser madre biológica, y además la decisión de no someter su cuerpo a un nuevo tratamiento de fertilidad, la deja afuera del proyecto con Basile.-

El cuerpo de Valerie

Esta mujer vende su óvulo/s y se posiciona únicamente como parte de una relación comercial, sin querer tener vínculo alguno, más allá de la transacción.

Se trata de una mujer que sale al mercado a vender sus óvulos por necesidad de dinero. Nos preguntamos si se trata de un trabajo. Podríamos pensar, en “trabajadoras de la fertilidad” asimilándola a las trabajadoras sexuales? , o por el contrario, ¿estamos frente a mujeres en condiciones de vulnerabilidad, que ponen su cuerpo al servicio de los hombres? En este caso al servicio de la paternidad de la pareja gay.

El cuerpo de Irene

Se trata de una mujer casada madre de dos hijos que es contactada a través de una agencia, se encuentra sensibilizada con la temática ya que se había ofrecido a gestar para su hermana, sin llegar a hacerlo. No obstante su maternidad subrogada es de carácter económica, y ella y su marido renuncian a los derechos de los niños por nacer.

El cuerpo de Irene se encuentra controlado por su vínculo heterosexual matrimonial, dependiendo de la voluntad del marido para poder hacer efectiva la entrega de los niños y durante el período de la gestación pierde el dominio sobre el mismo. Es posible un arrepentimiento e interrumpir el embarazo ? ¿ Es posible decidir entregarlos en adopción a otro/as? ¿Es posible que se quede con los niños gestados? ¿ Cuánto influye la vulnerabilidad económica en la toma de todas estas decisiones?

Podemos pensar en una mujer rica que por amor a la humanidad… “fines altruistas” preste su cuerpo para realizar el deseo de maternidad y/o paternidad de quienes han decidido no reproducirse sexualmente, o que encuentran algún obstáculo biológico. ¿Podemos pensar que atravesar nueve meses y enfrentar los riesgos, temores que supone un embarazo, y el parto se esfuman, se desvanecen, en pos de efectivizar un proyecto procreacional “ajeno”? ¿Acaso la humanidad está en riesgo de desaparecer?

Por el contrario una mujer en situación de desventaja económica respecto a los contratantes, que se encuentra en una relación desigual de poder económico (pensamos en aquella que quiere tener su casa propia, o en tantas mujeres de India) entra al mercado ofreciendo su capacidad reproductiva a cambio de recibir un precio en dinero.-

En el intercambio no se justiprecian las consecuencias derivadas de un embarazo, por ejemplo descalcificación, secuelas psíquicas, pérdida de piezas dentarias, cambios hormonales, varices, el juzgamiento y desaprobación familiar y social.

Donación de Óvulos: eufemismo biológico patriarcal

En el curso de nuestro trabajo, nos encontramos con Ofertas en la web de prestigiosos centros médicos dando a conocer su actividad especializada en medicina reproductiva de alta complejidad, asegurando los precios más altos del mercado[2] para la “donación” de óvulos.

…” En cuanto a los requisitos para donar óvulos, las donantes deben tener 33 años o menos y no contar con antecedentes de ninguna enfermedad genética. Además, deben ser compatibles con las receptoras desde el punto de vista físico”[3].

Respecto al precio, la página dice: .. “Podemos garantizar que nuestra clínica ofrece el monto más alto del mercado por óvulo donado, ya que contamos con cientos de pacientes que están aguardándolo para concretar su tan deseado sueño de convertirse en madres”.

Las mujeres Donan... o Venden

Nos encontramos frente a la comercialización de material biogénico, extraído luego de un tratamiento específico a las mujeres, Jóvenes y sanas, sin enfermedades hereditarias.

¿Estamos frente a un acto de autonomía de la libertad, y autodeterminación sobre su cuerpo, o estamos frente a una transacción en donde una de las partes fija las condiciones (edad, salud, antecedentes genéticos); fija el precio, posee el saber científico, y tiene una posición dominante en el mercado? Somos testigos de una práctica invasiva en el cuerpo de las mujeres vulnerables económicamente y ¿nos parece natural?

¿Acaso los óvulos valen menos que una córnea?

Conceptualización jurídica. Jurisprudencia.-

Por ser el óvulo una célula en términos médicos científicos, entendemos que se podría aplicar por analogía la ley de transplantes, hasta su regulación específica.

En Autos “C.,M.E.y otros c/ EN .INCUCAI resol. 69/2009 s/amparo ley 16.986 [4] Corte Suprema de Justicia de la Nación. Citamos por considerar aplicables a nuestro caso la doctrina fijada respecto al tratamiento de material genético.

“b) la naturaleza jurídica de la "donación" en la ley 24.193[5] no debe confundirse con el acto de disposición homónimo del código civil porque los tejidos, órganos y células están fuera del comercio; y no pueden ser regulados por disposiciones propias de los contratos en tanto se vinculan con temas de orden público, que requieren consideraciones médicas, bioéticas y sanitarias, con fundamento en razones de interés general; c) la ley no introduce la libre elección del donante como factor prevaleciente del ordenamiento sino que la autonomía de aquél está subordinada a consideraciones de orden público y taxativamente regulada, a punto tal que excluye, sin prohibirla expresamente, la donación entre pacientes vivos no relacionados, para evitar el tráfico de órganos;

Propuesta

Posicionándonos desde una perspectiva de Género y conforme al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, teniendo en cuenta los principios de Yogyakarta [6] en relación a lesbianas, gays, bisexuales transgéneros e intersexos (LGBTI)., y por aplicación del principio 24, que proclama el derecho a la familia por medio de las técnicas de reproducción asistidas y teniendo en cuenta la dignidad y el respeto por el cuerpo de las mujeres. Proponemos la creación de un Banco Público de óvulos y espermatozoides, bajo la órbita del INCUCAI, a fin de evitar la comercialización y explotación de las mujeres donantes de óvulos, y además brindarle a la población el acceso igualitario a la salud, el derecho a la procreación y a la autodeterminación respecto al momento de decidir la procreación.

También proponemos que se permita la autoconservación de óvulos y semen a fin de garantizar el derecho a una familia, de esta manera se efectivizarían los derechos.

Asimismo, en los casos de donación, se deberá consignar los datos, historia clínica del /la donante que deberán estar a disposición, para cuando sea requerido por el niño/a en cualquier momento.

De esta manera se satisface el mandato constitucional del art. 75 inc. 22. CDN art.3 “Interés Superior del NiÑO”, y su derecho a la identidad”.-

Al finalizar este trabajo leímos con agrado la decisión de la Cámara Contencioso Administrativa N° 4 con voto del Dr. Gallegos Fedriani, que hace lugar a un amparo y ordena poner fin al anonimato del / los donantes, y sugiere al ejecutivo crear un Registro de Donantes.-

Bibliografía Consultada

Varela Nuria (2008) Feminismos para principiantes

Rivera Garreta M.Milagros. 1990

Rivas Ana 2009. Pluriparentalidad y parentescos electivos. Revista de Antrop. Social

Gil Domínguez, Andrés - Famá, María Victoria - Herrera, Marisa (2010), Matrimonio igualitario y derecho constitucional de familia, Ediar, Buenos Aires, ps. 226 y ss.

Facio, Alda y Fries, Lorena: “Feminismo, Género y Patriarcado”. Ediciones Lom, La Morada Santiago de Chile 1999.- Tomado de www.equidad.scjn.gob.mx/IMG/pdf/facio_alda_y_fries_lorena_feminismo_genero_y_patriarcado.pdf

Facio, Alda “Cuando el Género suena cambios trae” http://catedradh.unesco.unam.mx/webmujeres/biblioteca/Genero/Cuando%20el%20genero%20suena.pdf

Facio Alda Con los lentes de Género se ve otra Justicia

http://ilsa.org.co:81/biblioteca/dwnlds/od/elotrdr028/elotrdr028-04.pdf

Bestard, Joan (2009), “Los hechos de la reproducción asistida: entre el esencialismo biológico y el constructivismo social”, Revista de Antropología Social, vol. 18, p. 91, disponible en http://revistas.ucm.es/index.php/RASO/article/view/RASO0909110083A¨[. Fecha de acceso: 21 mayo 2014].

[1]http://revistas.ucm.es/index.php/RASO/article/viewFile/RASO0909110067A/8824 tomado en fecha 15 de mayo 2014

[2] http://www.fecunditas.com.ar/ovodonacion.html [ tomado en fecha 20 de mayo 2014 ]

[3] Idem nota anterior

[4] http://www.infojus.gov.ar/jurisprudencia/NV7728-c_en_amparo-federal-2014.htm;jsessionid=10fdz7fi9o75v2n1d [ tomado en fecha 21 de mayo 2014]

[5] http://infoleg.mecon.gov.ar/infolegInternet/anexos/0-4999/591/texact.htm [tomada en fecha 21 de mayo 2014]

[6] http://infoleg.mecon.gov.ar/infolegInternet/anexos/0-4999/591/texact.htm ¨[tomado en fecha 21 de mayo 2014]
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TEMA: EL DERECHO DE NIÑOS Y NIÑAS A SER OIDOS

DRA. JUANA MÓNICA GUIRRE

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PONENTE: DRA LUJAN LILIANA ROCCA[1]
COMISIÓN 6

LA PERSONA HUMANA Y LAS RELACIONES DE FAMILIA

INTRODUCCION

Este trabajo pretende rescatar parte de la rica experiencia transitada desde la ALAMFPYONAF–Asociación Latinoamericana de Magistrados, Funcionarios, Profesionales y Operadores de Niñez, Adolescencia y Familia- consistente en el contacto directo con las investigaciones , casos y la jurisprudencia proporcionados por referentes que se ocupan de la temática de niñez, adolescencia y familia en Latinoamérica y Europa.

Si bien la agenda de trabajo de la Asociación es comprensiva de todas las problemáticas NAF,[i] se rescatan – para esta ponencia- aquellas que se han abordado desde el 2009 (año en que Se fundó la ALAMFPYONAF) referidas a la persona humana y las relaciones de familia. En las conclusiones se intentará avanzar en el bosquejo de lo que aparecería como una agenda de trabajo sobre el tema, la cual se va delineando y a la vez evidencia una inquietud “situada” de abordaje de la cuestión, con foco en las diferentes realidades y experiencias de Latinoamérica.

Los logros que se propone el grupo humano que integra la Asociación apuntan a la capacitación permanente y a que el discurso se plasme en acciones, para el efectivo respeto pleno de los derechos humanos de niños, niñas, adolescentes y familias de América Latina.

Como acciones concretas, para la consecución de esos logros - hasta el momento -se han efectuado cinco Congresos con temáticas y conclusiones de índole latinoamericana[ii]. La concurrencia a los antedichos congresos fue nutrida en número, calificada en sus saberes y experiencias, caracterizada por una gran vocación de servicio y comprensiva de personas de Latinoamérica y Europa .Entre los países que concurrieron se pueden citar a Perú, Chile, Argentina, Brasil, Cuba, Bolivia, Paraguay, Uruguay, España, Panamá, Costa Rica, México, República Dominicana, Venezuela, Colombia, Guatemala.[iii]

Desde el 2014 se comenzó a implementar la modalidad de Precongreso en cada país, previos al Congreso anual-que este año tendrá sede en Natal, Brasil- a efectos de proponer- desde cada nación Latinoamericana – el tratamiento de una agenda inclusiva, pluralista, democrática y regional.

1.- SEIS ENCUENTROS QUE ABORDAN EL TEMA DE LA PERSONA HUMANA Y LAS RELACIONES DE FAMILIA DESDE UNA OPTICA LATINOAMERICANA.

Desde el año 2010 hasta el presente - lo que incluye las temáticas de los seis congresos-estos son las problemáticas propuestas y trabajadas en Comisión ,referidas al tema de esta ponencia y que se han abordado con las modalidades de paneles con expositores latinoamericanos y/o europeos, ponencias presentadas por los asistentes y elaboración de conclusiones en cada comisión de trabajo.

Año 2009, [iv] Año 2010[v], Año 2011[vi], Año 2012[vii], Año 2013 [viii], Año 2014[ix]

v Responsabilidad parental

v Responsabilidad parental Extendida

v Conculcación al derecho a la coparentalidad del niño

v Diversas formas familiares y derechos humanos

v Bioética y Procreación Asistida.
Derecho a procrear

v Educación sexual y reproductiva de niños, niñas y adolescentes

v Tráfico de niños y adopción

v Adopción ,guarda y registro de adoptantes

v Conflictos de pareja y régimen de guarda y comunicación filio parental

v Filiación – identidades biológicas y técnicas de fecundación asistida

v Reproducción Asistida: Gestación de sustitución. Maternidad subrogada: madres en alquiler

v Nuevas Formas Familiares: Familias Ensambladas, Filiación Biológica y Filiación Social en Perú

v Roles paterno – materno y matrimonio igualitario

v Padrectomia: cese o extirpación de la figura paterna?

v Atención integral de los abortos no punibles

v Movilidad social y educación sanitaria, sexual y reproductiva. Pueblos originarios

v Filiación, voluntad procreacional. Salud mental

v Derechos Humanos y Salud integral. Embarazo Adolescente

v Filiación biológica y adoptiva. Derechos Humanos y nuevas formas familiares

v Salud integral Niñez, y Adolescencia. Principio de Autonomía progresiva y derecho a decidir sobre el Cuerpo. Colisión de intereses entre los niños, niñas y adolescentes y sus representantes legales

v Síndrome de Alienación Parental – Régimen de comunicación con progenitores, abuelos y demás parientes.

2.- CONCLUSIONES FUNDAMENTADAS EN LEGISLACION, DOCTRINA PRÁCTICAS y JURISPRUDENCIA NAF DE LATINOAMERICA.

El Anteproyecto de Código Civil y Comercial Argentino en el Libro Primero, Parte General, Título I, regula la persona humana, eliminándose la definición actual usada por nuestro Código Civil al caracterizar a la persona como “todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones “(Art 30 CC).

La norma relativa a cuándo comienza la existencia de la persona tiene en consideración el estado actual de las técnicas de reproducción humana asistida, conforme el cual, no existe posibilidad de desarrollo de un embrión fuera del seno materno. De esta manera el Art 19 del Anteproyecto ubica el comienzo de la existencia de la persona humana en dos momentos posibles: a) con la “concepción” en el seno materno o b) con la “implantación” del embrión en ella, cuando se usan técnicas de reproducción humana asistida[x]

Si bien se prevé la tutela del embrión no implantado, no es tratado como persona humana. Esta afirmación no puede ser soslayada si se interpreta el Anteproyecto en el contexto de nuestro Sistema Interamericano de Derechos Humanos. La CIDH ha afirmado “Por tanto, la Corte concluye que la interpretación histórica y sistemática de los antecedentes existentes en el Sistema Interamericano, confirma que no es procedente otorgar el estatus de persona al embrión.”[xi]

El término “concepción” ha sido materia de serias controversias. Las serias violaciones cometidas por algunos países latinoamericanos impusieron a la CIDH la necesidad de pronunciarse sosteniendo que “[…] la Corte considera que es procedente definir, de acuerdo con la Convención Americana, cómo debe interpretarse el término “concepción”. Al respecto, la Corte resalta que la prueba científica concuerda en diferenciar dos momentos complementarios y esenciales en el desarrollo embrionario: la fecundación y la implantación. El Tribunal observa que sólo al cumplirse el segundo momento se cierra el ciclo que permite entender que existe la concepción. Teniendo en cuenta la prueba científica presentada por las partes en el presente caso, el Tribunal constata que, si bien al ser fecundado el óvulo se da paso a una célula diferente y con la información genética suficiente para el posible desarrollo de un “ser humano”, lo cierto es que si dicho embrión no se implanta en el cuerpo de la mujer sus posibilidades de desarrollo son nulas. Si un embrión nunca lograra implantarse en el útero, no podría desarrollarse pues no recibiría los nutrientes necesarios, ni estaría en un ambiente adecuado para su desarrollo”. Y agrega “[…] el Tribunal entiende el término “concepción” desde el momento en que ocurre la implantación, razón por la cual considera que antes de este evento no procede aplicar el artículo 4 de la Convención Americana.[…].”[xii]

¿Cuáles son los interrogantes que la noción de persona humana plantea en relación con la concepción de familia?

La concepción de familia en singular como “un matrimonio integrado por dos personas de diferente sexo cuya unión se mantiene “para toda la vida”, con hijos producto del acto sexual entre ellos”[xiii] coprotagoniza el escenario de nuestra sociedad actual junto con otras formas diversas de vivir en familia.

La familia de hoy es también aquella que sin pasar por el Registro Civil comparte un proyecto común. En este contexto se abren muchísimas incógnitas referidas a la familia y a la “persona humana” engendrada en su seno.

Las “uniones de personas del mismo sexo” son generadoras de una forma de familia a la cual se le estaría brindando la posibilidad del uso de técnicas de reproducción asistida para procrear.

Otra situación es la de aquellas parejas que rompieron por no haber podido procrear , y desean tener hijos/as con su nueva pareja acudiendo a las técnicas de reproducción humana asistida para ello.

Se verán también fuertemente impactadas aquellas personas que han cambiado su sexo porque sienten que su identidad no se condice con el que tienen, y sin necesidad de recurrir al alquiler de vientres podrían procrear.

Muchos interrogantes se abren ¿Cómo debatir una regulación de la filiación de los niños que nacen de las técnicas de reproducción humana asistida respetuosa de los derechos humanos de niños y niñas? ¿Es posible que el hogar familiar, el techo en el que viven los hijos pueda ser protegido si sus padres están casados y no serlo si ellos no pasaron por el registro civil? [xiv]¿La familia ensamblada y la procreación planificada son posibles? ¿El aborto no punible y persona humana están reñidos ? ¿Sería posible que los cónyuges, que en un momento congelaron sus embriones, después se divorcien y la mujer pretenda regresar a su útero uno de ellos, ante la negativa del ex marido?[xv] ¿Es posible la adopción de embriones si carece del status de persona humana ?

Los miembros de la Asociación han llevado al seno de las discusiones de cada congreso muchas problemáticas vinculadas con el tema que nos convoca, todas basadas en las diferentes realidades de los niños ,niñas ,jóvenes y familias latinoamericanos y con sus indicadores de pobreza, exclusión, marginalidad ; mucho queda por trabajar sin embargo .

Los temas esbozados en el punto 1.- evidencian inquietudes fundamentadas en Prácticas, Legislación y Doctrina de cada país de Latinoamérica presente en los Congresos Anuales. Si a eso le sumamos los pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, verdadera Jurisprudencia latinoamericana, se avizora el desafío: abordar la temática sin perder de vista la óptica de lo regional que nada le quita al debate sino que lo sitúa.

[1] Abogada, Profesora Universitaria en Cs Jurídicas, Miembro de ALAMFPYONAF referente en la provincia de Santa Fe, Adscripta Residencia de Derechos Humanos de niños, niñas y adolescentes, Cat A, Facultad de Derecho, UNR ; mail drarocca@hotmail.com

[i] NAF: sigla que utilizamos para designar a todo aquello referido a Niñez, Adolescencia y Familia.

[ii] Disponibles en la Página de la Asociación, www.alatinoamericana-naf.com.

[iii] Estatuto de Constitución: 1. Promover la defensa de los derechos de los niños, niñas adolescentes, las familias latinoamericanas y de una justicia especializada e independiente.2. Promover la integración latinoamericana de todas aquellas personas que tengan el objetivo común de trabajar por el respeto de los intereses de niños, niñas adolescentes y sus familias.3. Establecer lazos entre jueces, magistrados, profesionales, operadores, y especialistas del mundo entero relacionados a la autoridad judicial, administrativa o de cualquier naturaleza que esté preocupada por la situación, la legislación, las acciones de protección de los niños, niñas, adolescentes y sus familias.4. Difundir el conocimiento de los derechos y garantías comprendidos en las Convenciones Internacionales, especialmente la Convención Internacional de los Derechos del Niño y propiciar su efectiva inclusión en las legislaciones nacionales y locales, a favor de los niños, niñas, adolescentes y sus familias.5. Estudiar a nivel latinoamericano e internacional todos los problemas que surjan del funcionamiento de las autoridades judiciales, administrativas, de los cuerpos de protección de la niñez, adolescencia y la familia, de las organizaciones de protección de derechos, de las organizaciones de la sociedad civil y gubernamentales, para procurar su perfeccionamiento en pos de asegurar el respeto pleno de los derechos de los niños, niñas, adolescentes y sus familias, permitiendo el intercambio y la capacitación de los integrantes de la Asociación y de la sociedad en general.6. Examinar la legislación diseñada o sancionada para la protección de los niños, niñas, adolescentes y sus familias, así como los variados sistemas existentes para la protección de los niños, niñas, adolescentes y familias en situación de vulnerabilidad, victimización y exclusión social, con miras al mejoramiento de aquellos, tanto a nivel de cada país como latinoamericano. Lo primordial es lograr la capacitación y el cambio de prácticas en la tarea diaria y lograr así el respeto pleno de los derechos humanos de niños, niñas adolescentes y las familias de América Latina.

[iv] Primer Congreso,Mendoza,Año 2009,disponible en Congresos , http://www.alatinoamericana-naf.com/

[v] Segundo Congreso,Córdoba,Año 2010,disponible en Congresos, http://www.alatinoamericana-naf.com/

[vi] Tercer Congreso, Triple Frontera, Año 2011,disponible en Congresos, http://www.alatinoamericana-naf.com/

[vii] Cuarto Congreso,Piura,Perú,Año 2012,disponible en Congresos, http://www.alatinoamericana-naf.com/

[viii] Quinto Congreso,Varadero,Cuba ,Año 2013,disponible en Congresos, http://www.alatinoamericana-naf.com/

[ix] Sexto Congreso, Natal, Brasil ,Año 2014,disponible en Sexto Congreso, http://www.alatinoamericana-naf.com/

[x] ANTEPROYECTO CODIGO CIVIL ARGENTINO ,“ARTÍCULO 19.- Comienzo de la existencia. La existencia de la persona humana comienza con la concepción en el seno materno. En el caso de técnicas de reproducción humana asistida, comienza con la implantación del embrión en la mujer, sin perjuicio de lo que prevea la ley especial para la protección del embrión no implantado.”, disponible en http://www.nuevocodigocivil.com/

[xi] Caso Artavia Murillo y otros , disponible en http://www.corteidh.or.cr/index.php/es/jurisprudencia , Corte IDH. Caso Artavia Murillo y otros (Fecundación in vitro) Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas Sentencia de 28 noviembre de 2012 Serie C No. 257

[xii] Caso Artavia Murillo y otros , disponible en http://www.corteidh.or.cr/index.php/es/jurisprudencia , Corte IDH. Caso Artavia Murillo y otros (Fecundación in vitro) Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas Sentencia de 28 noviembre de 2012 Serie C No. 257

[xiii] Herrera, Marisa, ”Las familias en el Proyecto de Reforma del Código Civil”, disponible en http://www.nuevocodigocivil.com/las-familias-en-el-proyecto-de-reforma-del-codigo-civ

[xiv] Herrera, Marisa, ”Las familias en el Proyecto de Reforma del Código Civil”, disponible en http://www.nuevocodigocivil.com/las-familias-en-el-proyecto-de-reforma-del-codigo-civ

[xv]“ La cuestión de los embriones congelados” , disponible en http://www.bioeticaweb.com/embriones-congelados/

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Tema: Parto Respetado.

Autora: Debiasi Brenda

· Subrogante en el Ministerio Público de la Acusación – Fiscalía Regional 2da Circunscripción

· Estudiante de Abogacía de la Universidad Nacional de Rosario

Vía de contacto: bredebiasi@hotmail.com

Extracto de la ponencia:

1. Introducción a la temática de la violencia obstétrica y su contracara, el parto respetado. Mención de las leyes 26.485 de Protección Integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales, y la ley 25.969 de Parto Respetado.

2. Propuesta 1: Publicidad de Concientización obligatoria en Sanatorios, Hospitales, Dispensarios y demás sectores públicos que brinden atención en relación a la salud de la mujer. Análisis de los derechos que le asisten a toda mujer en estado de embarazo y de las características que debe poseer una campaña para lograr plena efectividad.

3. Propuesta 2: Utilización del Plan de Nacimiento de forma obligatoria, incorporado a la historia clínica de la mujer que acude en estado de embarazo y del cual los médicos no pueden apartarse sin causa justificada. Concepto de Plan de Nacimiento y contenido modelo del mismo.

4. Conclusión. Necesaria articulación de ambas propuestas.

Ponencia:

1. Introducción.

El 1 de abril de 2009 se promulgó la ley de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales, ley n° 26.485. La misma se propone, entre otras cosas, la eliminación de la discriminación entre mujeres y varones, garantizar el derecho de las mujeres a vivir una vida sin violencia, a promover el desarrollo de políticas públicas de carácter interinstitucional sobre violencia contra las mujeres y la asistencia integral a las mujeres que padecen violencia en las áreas estatales y privadas que realicen actividades programáticas destinadas a las mujeres…[1]. A su vez, se ocupa de la definir lo que se entiende por violencia contra las mujeres, siendo ‘toda conducta, acción u omisión, que de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, como así también su seguridad personal…’[2]. Continuando, en el Art. 6, define como una de las modalidades de las formas en que se manifiestan los distintos tipos de violencia contra la mujer, a la violencia obstétrica, como ‘aquella que ejerce el personal de salud sobre el cuerpo y los procesos reproductivos de las mueres, expresada en un trato deshumanizado, un abuso de medicalización y patologización de los procesos naturales, de conformidad con la ley 25.929 (Ley Nacional de Parto Respetado)’. Refiriéndonos a esta última ley, la misma prevé una serie de derechos que tiene toda mujer en relación con el embarazo, el trabajo de parto, el parto y el post-parto y prestaciones que deben ser incorporadas al Programa Médico Obligatorio de las distintas obras sociales, siendo también de brindado obligatorio en los ámbitos públicos y privados de la atención de la salud en el territorio de la Nación.

Sin embargo, los derechos previstos por esta ley, los que serán desarrollados en el curso de esta ponencia, son de poca difusión entre aquellas mujeres que van a tener a su bebé. Esto se debe a diversas razones, entre las que podemos encontrar casos en los que el embarazo no es seguido por un mismo médico-obstetra, quien será el que finalmente asista al alumbramiento, como así la poca información que se divulga al respecto en centros de salud. Es por eso que proponemos dos medidas de fácil implementación pero de gran eficacia, ya que son aplicadas en otros países –como por ejemplo, en España.

En estos tiempos, se ha observado una rápida expansión del desarrollo y uso de prácticas diseñadas para iniciar, aumentar, acelerar, regular o monitorizar el parto, con el propósito de mejorar el desenlace para las madres e hijos y racionalizar los protocolos de trabajo en el parto institucionalizado. Es por esto que comenzamos a cuestionar la medicalización e intervención en el mismo, que se manifiestan a través de la utilización, sin consulta previa, de intervenciones innecesarias e inútiles en muchos casos. Es por esto que debemos entender y priorizar el término ‘parto normal’, entendido como aquel en que la mujer finaliza su gestación a término, su inicio es espontáneo, se desarrolla y termina sin complicaciones, culmina con el nacimiento y no implica más intervención que el apoyo integral y respetuoso del mismo. Sobre esta base, es que podremos construir un sistema de Parto Respetado, en el cual se la mujer tenga la posibilidad de decidir sobre cómo quiere que se desarrolle el mismo.

2. Propuesta 1: Publicidad de Concientización obligatoria en Sanatorios, Hospitales, Dispensarios y demás sectores públicos que brinden atención en relación a la salud de la mujer.

Si bien en nuestro Derecho se instaura la ficción de que las leyes se presumen conocidas por todos, en el ámbito de la realidad social esto puede ser un ideal muy lejano. Es por esto que debemos buscar una forma de introducir el conocimiento del derecho, sobre todo en temas como el que nos ocupa, a la cotidianeidad de la vida de las mujeres. Bien decíamos antes que la ley 25.929 establece, en su artículo segundo los derechos que tiene la mujer en relación a su embarazo, el trabajo de parto, el parto y el postparto; así, enumera los derechos:

‘a) A ser informada sobre las distintas intervenciones médicas que pudieren tener lugar durante esos procesos de manera que pueda optar libremente cuando existieren diferentes alternativas.

b) A ser tratada con respeto, y de modo individual y personalizado que le garantice la intimidad durante todo el proceso asistencial y tenga en consideración sus pautas culturales.

c) A ser considerada, en su situación respecto del proceso de nacimiento, como persona sana, de modo que se facilite su participación como protagonista de su propio parto.

d) Al parto natural, respetuoso de los tiempos biológico y psicológico, evitando prácticas invasivas y suministro de medicación que no estén justificados por el estado de salud de la parturienta o de la persona por nacer.

e) A ser informada sobre la evolución de su parto, el estado de su hijo o hija y, en general, a que se le haga partícipe de las diferentes actuaciones de los profesionales.

f) A no ser sometida a ningún examen o intervención cuyo propósito sea de investigación, salvo consentimiento manifestado por escrito bajo protocolo aprobado por el Comité de Bioética.

g) A estar acompañada, por una persona de su confianza y elección durante el trabajo de parto, parto y postparto.

h) A tener a su lado a su hijo o hija durante la permanencia en el establecimiento sanitario, siempre que el recién nacido no requiera de cuidados especiales.

i) A ser informada, desde el embarazo, sobre los beneficios de la lactancia materna y recibir apoyo para amamantar.

j) A recibir asesoramiento e información sobre los cuidados de sí misma y del niño o niña.

k) A ser informada específicamente sobre los efectos adversos del tabaco, el alcohol y las drogas sobre el niño o niña y ella misma’.

En el artículo 4, continúa: ‘El padre y la madre de la persona recién nacida en situación de riesgo tienen los siguientes derechos:

a) A recibir información comprensible, suficiente y continuada, en un ambiente adecuado, sobre el proceso o evolución de la salud de su hijo o hija, incluyendo diagnóstico, pronóstico y tratamiento.

b) A tener acceso continuado a su hijo o hija mientras la situación clínica lo permita, así como a participar en su atención y en la toma de decisiones relacionadas con su asistencia.

c) A prestar su consentimiento manifestado por escrito para cuantos exámenes o intervenciones se quiera someter al niño o niña con fines de investigación, bajo protocolo aprobado por el Comité de Bioética.

d) A que se facilite la lactancia materna de la persona recién nacida siempre que no incida desfavorablemente en su salud.

e) A recibir asesoramiento e información sobre los cuidados especiales del niño o niña’.

Son de tal importancia los derechos enunciados que su conocimiento es vital para que sea posible garantizar su aplicación y eficacia. En primer lugar, tenemos que tener claro que el público objetivo de la campaña de concientización no son solo las mujeres en situación de embarazo; si bien será dirigidas mayoritariamente a éstas, la campaña de concientización debe abarcar también a los hombres, quienes serán futuros padres de los niñxs por nacer, ya que la ley también son amparados por esta ley, y las mujeres en general, quienes pueden eventualmente encontrarse en situación de embarazo. En segundo lugar, debemos especificar qué queremos conseguir con esta publicidad, es decir, que objetivos pretendemos lograr: aquí buscamos un objetivo informativo, de impacto en la comunidad para que puedan ejercer sus derechos, específicamente, al encontrarse una mujer en situación de embarazo. En tercer lugar, hay un cierto grupo de características de las campañas publicitarias que se presentan en ellas frecuentemente, nada indica que algunas de ellas sean esenciales para el desarrollo de una buena campaña, pero su utilización ha obtenido buenos resultados, por lo que sería de utilidad tenerlos en consideración en la planificación de la misma, de acuerdo al objetivo informativo a seguir[3]:

· ‘Las campañas más efectivas usan múltiples medios en forma simultánea buscando el criterio de saturación’[4], es decir, para realizar una campaña de concientización efectiva, debemos lograr que la misma se proyecte en todos los espacios posibles a los cuales pueda tener acceso el público apuntado.

· ‘Las campañas más efectivas están coordinadas con servicios de participación directa de la audiencia’[5], debemos buscar la combinación de la utilización de los medios masivos de comunicación, con actividades individuales o grupales, que pueden ser organizadas desde el área de Salud, en sus distintos nodos.

· ‘…Buscan comunicarse no solo con la audiencia primaria o población objetivo, dirigen mensajes a personas relacionadas con ésta, en especial a personas con influencia personal directa’[6]

· ‘Las celebridades pueden atraer atención a una campaña’[7]

· ‘Son más efectivas cuando comunican los incentivos o beneficios de adoptar el comportamiento deseado (…) y si destacan los beneficios de la reproducción del comportamiento positivo’[8]

· ‘Consideran en sus mensajes los conflictos sociales y estructurales de fondo en los problemas que intentan influir’[9]

· ‘Incluyen la información sobre los recursos y servicios de atención donde se pueden dirigir’[10]

No olvidemos que es indispensable aquí contar con la asignación de recursos correspondientes por parte del Estado, particularmente del Ministerio de Salud de la Nación, a través de la Dirección Nacional de Maternidad e Infancia, dependiente de la Subsecretaría de Salud Comunitaria, dentro de la Secretaría de Promoción y Programas Sanitarios, para lograr la correcta difusión de la campaña en todo el territorio.

En el Informe presentado por el Grupo Técnico de Trabajo de la OMS, ‘Cuidados en el Parto Normal: una guía práctica’[11], se enuncia como la primer práctica claramente útil y que debiera ser promovida, dentro de la clasificación de las prácticas en el parto normal, la utilización de un plan personal que determine dónde y por quién será atendido el parto, realizado con la mujer durante el embarazo, dado a conocer a su pareja y a la familia de éstos, si procediera; no olvidemos que es la mujer el centro de la atención prestada durante el proceso de la maternidad. El Plan de Nacimiento no es otra cosa que ‘un documento escrito en el que la mujer gestante manifiesta y deja constancia de sus deseos y expectativas para el momento del parto y el nacimiento de su bebé’[12], este documento servirá de guía a los profesionales que la asistan en el hospital. Si bien no debemos obsesionar a la mujer con el ideal de un parto perfecto, dado que las expectativas y los planes de nacimiento están sujetos a la situación clínica particular y su desarrollo, hay que brindarle a la gestante la posibilidad de planear cómo quiere que se desarrolle el parto, en la medida de lo posible.

Lo ideal es que este Plan sea elaborado junto al médico que la atenderá en todo el proceso, así será más eficaz la planificación para evitar los posibles riesgos y acomodar el parto a los deseos expuestos.

Los modelos de Plan de Nacimiento utilizados en España se dividen en dos partes: una primer sección de datos generales de la mujer (nombre, apellido, edad, profesional que controla el embarazo, fecha probable de parto y hospital previsto para el mismo), y una segunda sección de preferencias para el parto, con distintos aspectos que puede brindar el Hospital, a saber: espacio físico (sala única con ambiente confortable parecido al hogar o sala estilo quirófano), acompañantes y ambiente durante el proceso de parto (persona que desea que la acompañe en la sala de parto, ropa que prefiere usar, música que desee escuchar, nivel de las luces), procedimientos durante el parto (relacionados con la preferencia o no de la administración de enema, rasurado del vello púbico, ingesta de líquidos, vía intravenosa, estimulación del parto con medicamentos), métodos para el alivio del dolor (relajación y técnicas de respiración, postura, masajes y terapias alternativas, sin anestesia o con epidural), movilidad y posturas durante la dilatación (posibilidad de caminar, moverse, utilizar pelotas, colchonetas, mecedoras, uso de bañeras, tumbada en una cama), posturas y pujos durante el momento expulsivo (elección de la postura –sentada, en cuclillas, de pie, silla de parto, mesa de partos-, momento en el cual comenzar a pujar –con dilatación completa, cuando lo sienta la mujer o dirigida por el médico a cargo-, posibilidad de tener un espejo para ver el momento del nacimiento), elección sobre la preferencia del uso de la episiotomía, sobre el momento del nacimiento del bebé (si prefiere tener contacto inmediatamente después del nacimiento, posibilidad de cortar el cordón cuando deje de latir, que se le brinden los primeros cuidados sin separarlo de la madre si no fuere necesario), sobre la lactancia matera (iniciar la lactancia lo más rápido posible, posibilidad de permanecer un tiempo a solas después del parto, lactancia materna a demanda del bebé, opción de evitar el biberón al recién nacido si no es por necesidad) y, también, sobre la estancia en el Hospital (si prefiere que el bebé esté en su misma habitación y si prefiere una estadía precoz en el hospital, siempre que lo permita el estado de salud de la madre del bebé).

Como podemos observar, un Plan de Nacimiento contiene datos muy sencillos que, impresos en un formulario, entregado a la madre en la primer consulta y desarrollado durante todo el embarazo, puede hacer una diferencia positiva en el momento del parto. Resaltamos, nuevamente, que el parto debe desarrollarse acorde al Plan de Nacimiento o lo más cercano a ello posible, siempre que no existieren circunstancias excepcionales que impidieren el normal desarrollo del mismo, ya sea por riesgos en la vida y salud de la madre o del bebé. De esta manera, estaríamos cumpliendo con lo que manda la normativa analizada, en la cual se expresa que toda mujer en situación de embarazo tiene derecho a ser informada sobre las distintas intervenciones médicas que pudieren tener lugar durante el proceso de parto, de forma tal que pueda optar libremente cuando existieren diferentes alternativas, lo cual se traduce en un trato respetuoso hacia la maternidad, garantizando un trato individual y personalizado que garantice la intimidad durante el proceso asistencial y el debido respeto a sus pautas culturales.

4. Conclusión.

A simple vista observamos que ambas propuestas se interrelacionan profundamente. Necesitamos de una campaña eficaz de concientización y publicidad de los derechos que le asisten a toda mujer embarazada en relación a este y su desenlace para que la instauración del Plan de Nacimiento Obligatorio tenga resultados en la vida práctica. No olvidemos que el momento del parto es la primera oportunidad en que interactúan las dos personas centrales del mismo, y que ese momento es único e irrepetible, por ende, debemos realizar todo lo que esté a nuestro alcance para lograr que se desarrolle de la manera deseada.

[1] Ley 26.485 Art. 2.

[2] Ley 26.485 Art. 4

[3] Listado publicado en: ‘Análisis de las campañas publicitarias de prevención de la violencia contra la mujer en España’, Brau Ramirez, Eva Gloria; Greses Caballero, Patricia; Espinar de las Heras, Ana; Sanchis Gonzalez, Teresa. Con la colaboración del Ayuntamiento de Valencia, Concejalía de bienestar social e integración, sección de la mujer y del Plan Municipal para la Igualdad de oportunidades entre Mujeres y Hombres. Valencia, Marzo 2005. Link de consulta: http://www.valencia.es/mujer/mujer.nsf/0/02786D44FC3CC715C1257404002C24BA/$FILE/17894744.pdf?OpenElement

[4] Ídem, pág. 51.

[5] Ídem, pág. 52.

[6] Ídem.

[7] Ídem.

[8] Ídem.

[9] Ídem.

[10] Ídem, pág. 54.

[11] ‘Cuidados en el Parto Normal: una guía práctica’. Informe presentado por el Grupo Técnico de Trabajo de la Organización Mundial de la Salud. Departamento de Investigación y Salud Reproductiva. Ginebra, 1996.

[12] ‘Iniciativa Parto Normal, documento de consenso’, elaborado por la Federación de Asociaciones de Matronas de España, la Dirección General Agencia de Calidad del Sistema Nacional de Salud, Ministerio de Sanidad y Consumo y el Observatorio de Salud de la Mujer. Pág. 17

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MATERNIDAD SUBROGADA

SU STATUS JURIDICO Y UNA PROPUESTA PARA SU REGULACION.

PROPUESTA:

Dentro del Título V llamado “Filiación”, Capítulo 2 en su artículo 562, el Proyecto de Unificación del Código Civil y Comercial, presentado por la Comisión Redactora, legisló sobre la Gestación por sustitución.

Como es de conocimiento, presentado el mismo para su tratamiento legislativo el tema fue uno de los suprimidos del proyecto quedando sin posibilidad de su regulación.

En este trabajo pretendemos mostrar el status jurídico en el que se coloca a la maternidad subrogada y las consecuencias jurídicas de ser utilizado este método por la ciudadanía, no obstante la falta de regulación específica.

Finalmente una propuesta sobre algunos ítems para su regulación y protección de las mujeres en estado de vulnerabilidad.

Viviana M. Guida –abogada.

MATERNIDAD SUBROGADA: NOCIONES

En palabras de Herrera, Lamm y Kemelmajer gracias a la utilización de estas técnicas se ha ensanchado considerablemente la generación de nuevos núcleos familiares, tanto tradicionales como no tradicionales en tanto si bien podremos hablar de la utilización de estas técnicas en los casos de imposibilidad biológica de acceder a la maternidad para parejas heterosexuales –casadas o no- y dentro del marco de la llamada fecundación homologa (como es el caso de autos) también y fundamentalmente habilitan paternidades y maternidades inconcebibles años atrás tales como maternidad o paternidad en casos de esterilidad, maternidad sin paternidad, paternidad sin maternidad, paternidad y/o maternidad de los miembros de una pareja homosexual, etc (Kemelmajer de Carlucci Aída, Herrera Marisa, Lamm Eleonora “Ampliando el campo del derecho filial en el derecho argentino. Texto y contexto d las técnicas de reproducción humana asistida”.Revista de Derecho Privado, Año 1, Nº 1, Ediciones Infojus, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, marzo de 2012, p. 6).

En base a lo expuesto, el problema que se presenta frente a la llamada “maternidad subrogada” o “gestación por sustitución” es, básicamente, la atribución de la maternidad respecto del nacido, teniendo en cuenta los principios que reglan la materia, ya reseñados. Paralelamente, no puede dejar de señalarse que dentro de las variantes que comprende el concepto, puede llegar a involucrar distintos supuestos. Así, siguiendo a la autora citada precedentemente,con profusa cita doctrinaria señala que para algunos, el término supone exclusivamente el caso en que el embrión de una pareja es implantado en el útero de otra mujer que lleva a cabo el embarazo y da a luz el hijo en beneficio de la pareja, conforme el caso de autos y, para otros, comprenderá también aquellos supuestos en que la mujer gestante es inseminada o fecundada con su propio óvulo y el aporte de semen de un hombre casado, asumiendo el compromiso de tener el hijo y entregarlo a la pareja conformada por el dador del semen y su esposa, renunciando a sus derechos maternos filiales con fines de adopción o, con cita a la Dra. Grosman, la gestación por parte de una mujer de un hijo para terceros con distintas variantes: a) que los gametos sean aportados por el matrimonio o pareja contratante; b) que ambos gametos provengan de donantes; c) que la gestación lo sea con el óvulo de la mujer de la pareja contratante y semen de donante; y d) que la gestante aporte un óvulo y el varón de la pareja contratante, el semen, o la posibilidad de que se escoja el semen de uno de los varones de la pareja contratante, tratándose de una unión entre varones del mismo sexo (Famá, María Victoria, “Maternidad subrogada. Exégesis del derecho vigente y aportes para una futura regulación” LA LEY 21/06/2011, 1, LA LEY 2011

LA CONSTITUCION NACIONAL Y SU ARTICULO 19.

La eliminación de la maternidad subrogada de su legislación en la norma proyectada de unificación del Codigo Civil y Comercial, deja a la maternidad subrogada bajo el amparo jurídico del art. 19 de la Constitución Nacional.

No estando expresamente prohibida la maternidad puede seguir practicándose en la realidad social, como de hecho se viene realizando.

Este status jurídico es al que nos referimos, este quedar en el amplio segmento de viabilidad jurídica por no estar expresamente prohibido.

No se entiende entonces la negativa a su regulación de un hecho que se viene realizando en nuestro país y en virtud del cual la sociedad merecía una respuesta expresa y no este tratamiento casi por omisión.

Esta casi pretensa ilusión de no nombrar para que no suceda. Lo que obviamente fracasa al poco que se observa la realidad.

El artículo 19 de la CN ha sido el paladin justiciero que ha permitido a justiciables y a jueces poder solucionar las cuestiones que la falta de legislación especifica sobre la materia han requerido.

Asi encontramos el fallo -“N.N.oD.G.M.B..M s/ Inscripción de nacimiento”- ya referido de la Dra. María Bacigalupo de Girard, Juez Nacional Civil, en el cual puede verse que a través del artículo 19 de la CN y el Tratado Internacional de los Derechos del Niño, pueden los padres, en el caso, ambos aportantes del material genético, terminar emplazando a la niña como hija del matrimonio.

A ese efecto la natural filiación de la madre que da a luz fue dejado de lado por la jueza por la prueba contundente de la identidad biológica de la recién nacida a través de la prueba de ADN que la vinculó a los padres que solicitaron la inscripción de la menor como hija suya en el Registro Civil.

El derecho del niño a su identidad biológica bajo el amparo de la norma que tutela el interés superior del niño tanto en el Tratado Internacional como la ley 26.061, obliga a la justicia a fallar en el sentido que entendemos correctamente lo ha hecho la jueza en el fallo de mención.

Por eso creemos que no obstante la falta de legislación, la normativa existente tanto nacional como internacional a traves de los tratados, va a permitir que estas soluciones se sigan dando.

Ciertamente, mayor complicación se presenta en la fecundación heteróloga con donantes anónimos o en el caso de que la mujer gestante aporte también su material genético.

Vemos que algunas legislaciones prohíben expresamente que se lleve a cambo la maternidad por subrogación en el caso de fecundación heteróloga. Por ejemplo la ley italiana en su artículo 43.

En ese sentido el proyecto requería que al menos uno de los comitentes hubiera aportado sus gametos y que la gestante no haya aportado sus gametos (v. art. 562 incisos c y e).

Creemos que esta es una solución acertada.

La maternidad por subrogación encuentra su primer explicación ontológica en el deseo del hombre y la mujer de tener el hijo propio.

“…tener un hijo es el deseo del hombre de participar de lo humano y lo divino”…

(Aristoteles, citado por Sergio M. Terron en su trabajo “Ley 26.862 – Reproducción asistida y el proyecto de nuevo C. Civil”).

Cuando ninguno de los progenitores puede concebir un hijo, la maternidad subrogada no es una opción. En ese caso la pareja debe buscar el camino de la adopción.

La maternidad subrogada por fecundación heteróloga está muy cerca de lo que se ha llamado en términos comerciales “hijo por encargue”.

De la misma manera no podría ser una opción para la pareja que pudiendo concebir y gestar su propio hijo, quisiera acudir a la maternidad subrogada para evitar el embarazado, ya sea por cuestiones laborales e incluso estéticas.

Para acceder a la gestación por sustitución se debe acreditar como también lo pedía el proyecto, que el o los comitentes poseen imposibilidad de concebir o de llevar un embarazo a término.

Concluímos entonces manifestando nuestra adhesión al tratamiendo de la maternidad por subrogación por el proyecto elaborado por la Comisión redactora.

Propiciamos entonces que el mismo pueda ser revisado y vuelto a incorporar al proyecto.

SOBRE EL PRECIO SIMULADO EN LOS GASTOS DE COMPENSACION:

El proyecto también se ocupa del tema y establece la prohibición de que la gestante perciba una retribución.

Pero creemos que esta simple prohibición no es suficiente para prevenir sobre un aspecto delicado de la maternidad por sustitución, cual es el de las mujeres en estado de vulnerabilidad, que por necesidades económicas salen a ofrecer su vientre al mercado.

A poco que se ingresa a investigar sobre maternidad subrogada aparecen instituciones dedicadas a prestar el servicio, tanto en la Argentina como en otros países como EEUU y la India.

Advertimos de su presentación del tema que el mismo es tratado como un producto comercial, en alguno de estos sitios por internet hemos leído: “cumpla su sueño de tener el hijo propio” y nos recordó aquel otro slogan de “cumpla su sueño de tener su casa propia”.

Si bien ninguno habla de “precio”, sí mencionan el hecho de que a la gestante tendrá derecho a los “Gastos de compensación” por las molestias y costos que el embarazo le ocasione.

Pensamos que debe asegurarse desde la ley que la maternidad por sustitución no pueda ser tratada comercialmente.

El acuerdo entre los padres comitentes y la madre gestante debe quedar fuera de cualquier tipo de contratación privada de carácter patrimonial.

En ese sentido, para evitar que las mujeres en estado de vulnerabilidad se puedan ver tentadas a ser gestantes aportando su vientre, a cambio de los mal llamados gastos de compensación, es que proponemos que la maternidad por subrogación no pueda ser viabilizada a través de intermediarios. Es decir, que las convenciones a las que accedan los comitentes y las gestantes no puedan ser mediadas por un tercero.

Creemos conveniente que la pareja que quiere acceder a la maternidad por subrogación, deba pedir una suerte de autorización judicial, es decir, que el juez realice un control de legalidad y su vez permita oportunamente el correcto emplazamiento del niño.

Proponemos que el Estado a través de la administración de justicia sea el que monitorea la gestación por sustitución y sea el escenario donde las convenciones se lleven a cabo. El juez no podrá autorizar ante la menor sospecha de vulnerabilidad de la mujer o de la existencia de un precio, determinado en forma cierta o simulado.

Este control judicial permitirá a su vez que el menor al nacer pueda ser anotado en el Registro Civil como hijo del matrimonio o pareja comitente.

Creemos que la maternidad subrogada debe quedar fuera de cualquier especulación económica. Debe ser un acto por el cual la gestante no obtiene ningún beneficio patrimonial, y se someta al mismo por una decisión personalísima de índole altruista hacia la pareja comitente que no puede gestar su propio hijo.

El control judicial podrá no autorizar el convenio de gestación si advierte o tiene la mínima sospecha de una situación de vulnerabilidad de la gestante.

El control de la convención por subrogación materna no debe confundirse con el proceso de fecundación, respecto del cual una vez obtenida la autorización judicial, podrán los futuros padres elegir de acuerdo a su sistema de cobertura de salud.

En síntesis, creemos que la falta de regulación no va a impedir que la maternidad por subrogación se siga realizando en nuestro país al amparo de la normativa ya reseñada pero creemos que al no regularse específicamente, no se atiende al principal problema que se debe enfrentar en la materia que es la situación de vulnerabilidad de las mujeres.

Concluímos entonces, se reincorpore al Proyecto de unificación de los Códigos Civil y Comercial, el tratamiento de la maternidad por subrogación tal como lo planteó la comisión redactora y se incorpore la prohibición de que las convenciones entre la pareja y la gestante no pueden ser intermediadas por un tercero que se profesionalice o no en la subrogación como un servicio.

Debiendo las partes interesadas dar aviso al juez de la convención para que este realice un control de legalidad y habilite la maternidad por subrogación. Asimismo y oportunamente, debe el juez dar aviso de la existencia de la convención al hospital o sanatorio donde se realice el parto para que se tomen los recaudos legales pertinentes para identificar al menor y realizar su correcto emplazamiento como hijo de la pareja y no de la mujer protagonista del parto, como manda el principio en la materia.

Una correcta regulación permite que se pueda a unos permitir formar la familia soñada sin poner en riesgo a “otras”. Y en definitiva la comunidad entera se beneficia porque poder alcanzar los anhelos mas profundos del ser humano hacen a su felicidad y en ella la felicidad del conjunto.

Viviana M. Guida; abogada, adscripta a la cátedra de Derecho Civil III de la UNR. Adscripta a la cátedra de Introducción a la Filosofia y Cs. Sociales de la UNR. Miembro asistente de la Comisión de los Derechos de la Mujer del Colegio de Abogados de Rosario.

IV JORNADAS NACIONALES DE ABOGADAS

Ponencias: Comisión 6

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